**Caroline Mendes DiasDesde março de 2010 passou a vigorar também no município de Campo Grande/MS legislação que proíbe o uso de produtos fumígenos, derivados ou não do tabaco em recintos de uso coletivo, seguindo tendência mundial de inibição ao fumo como questão de saúde e interesse público. A legislação parece ter o objetivo de reduzir os divulgados males do cigarro, não só a quem fuma, mas principalmente a quem está exposto à fumaça.
Em que pesem discussões sobre o direito constitucional à liberdade dos fumantes, é certo que a lei ao limitar tal liberdade acaba por resguardar, legitimamente, o direito à liberdade daqueles que não fumam, e por isso não precisam estar expostos aos efeitos imediatos ou tardios de tal exposição. Já não se pode esquecer a discussão em torno de eventual inconstitucionalidade da lei municipal diante da existência de legislação de âmbito federal que dispõe sobre a possibilidade de uso de fumo em locais públicos, desde que em áreas reservadas.
Com alcance municipal a Lei Complementar n. 150, de 30 de dezembro de 2009 recebeu regulamentação a partir do Decreto n. 11.245, de 23 de junho de 2010, sendo que a partir daí passou a existir a possibilidade de fiscalização e punição àqueles que infringirem as proibições previstas naquela norma.
Logo, é necessário que se trace algumas observações sobre as regras previstas na chamada “lei antifumo”, para que os cidadãos e, principalmente, os estabelecimentos de uso coletivo possam ter subsídios para a tomada de decisões necessárias ao seu ideal cumprimento.
A lei estabelece que fumantes não poderão mais fazer uso de cigarros, cigarrilhas, cachimbo e charutos dentro de espaços coletivos, que segundo a lei são locais como lanchonetes, boates, restaurantes, supermercados, padarias, praças de alimentação, ambientes de trabalho, estudo, casas de espetáculos, áreas comuns de condomínios, transportes coletivos, táxis, viaturas, pousadas e hotéis, locais de cultos religiosos (exceto aqueles em que o uso do fumo faça parte do ritual), dentre outros de acesso comum.
Como locais liberados para os fumantes restam os previstos no artigo 6º da lei, sendo vias públicas, residências, instituições de tratamento de saúde (pacientes autorizados a fumar pelo médico) e estabelecimentos específica e exclusivamente destinados ao consumo, no próprio local, desde que esta condição esteja anunciada na entrada do estabelecimento.
Algumas dúvidas surgem então com relação à possibilidade de criação de locais próprios para fumantes nos espaços coletivos, como os conhecidos “fumódromos” até então existentes principalmente em bares, boates, restaurantes e locais de trabalho.
Até hoje essas “áreas reservadas para fumantes” eram comuns, mas agora, com a lei antifumo, ficará proibido o fumo também nesses locais, pois a lei estabelece como obrigação dos responsáveis pelos estabelecimentos a garantia de ambientes 100% livres do tabaco.
É necessário que se ressalve, porém, que o cigarro continua autorizado em lugares ao ar livre. A propósito a lei determina que a proibição se aplica aos “recintos de uso coletivo, total ou parcialmente fechados em qualquer de seus lados por parede, divisória, teto ou telhado, ainda que provisórios, onde haja permanência ou circulação de pessoas”.
Logo, os estabelecimentos comerciais que recebem clientes fumantes têm a possibilidade de dispor de local ao ar livre, reservado para fumantes, desde que sejam adotadas condições de isolamento que impeçam a contaminação dos ambientes protegidos. Essa é uma alternativa que respeitaria a opção de quem é fumante, pois garante que os não fumantes não sejam obrigados a entrar em contato com aquele local.
Outro ponto importante da lei é o fato de que os fumantes não serão fiscalizados, e sim os responsáveis pelos recintos, que estão obrigados a afixar em local visível, placa alertando sobre a proibição de consumo de produtos fumígenos. A lei também impõe aos empresários, a obrigação de serem espécie de “agentes fiscalizadores” do cumprimento da lei, já que terão o ônus de advertir os eventuais fumantes infratores sobre a proibição, bem como, passam a ter a obrigatoriedade de retirar do local o consumidor que persistir na conduta proibida, se necessário solicitando auxílio de força policial.
Em outras palavras, os empresários passam a ter o ônus de fiscalizarem, no lugar da administração pública, o respeito às proibições previstas na lei antifumo, já que na visão da norma, o responsável pelo recinto tem a obrigação de garantir aos seus consumidores um ambiente livre de fumo. O que se impõe é que o estabelecimento, mesmo não tendo o “poder de polícia”, que só cabe ao Estado, fiscalize o seu próprio consumidor, e o expulse do recinto caso ele se recuse a apagar o cigarro, e mais, que se necessário solicite reforço policial contra o seu cliente, sob pena de sofrer fiscalização e multa por parte do poder público. Resta aí a dúvida também sobre o pronto atendimento a ser dado quanto ao dito reforço policial.
Pode-se imaginar os transtornos que os empresários irão enfrentar em razão da dita norma. Em um primeiro momento, se tem os investimentos que serão necessários para a modificação de estrutura (possível criação de lugares ao ar livre, investimento em seguranças, placas de sinalização) e de parâmetros de funcionamento (possibilidade de saída de clientes para fumar), para se adequar à nova lei. Por outro lado, haverá a eminente possibilidade de constrangimento dos empresários diante de seus clientes, já que serão responsáveis por “educar” os fumantes, que nem sempre recebem a proibição com simpatia.
Assim, para não ser multado o empresário terá que impor a proibição aos seus clientes, sem esquecer-se que seguranças privados não têm poder de polícia para retirar consumidores dos estabelecimentos, tarefa que só cabe à polícia. O fato é que a lei acabou convertendo os proprietários dos estabelecimentos em seus fiscais.
Por fim, vale registrar que a fiscalização começará a atuar sobre os estabelecimentos de uso coletivo, que devem ser diligentes em não ter consumidores fumando no seu interior, e ainda, para respeitar a imposição de ter no local as placas sinalizadoras da lei antifumo, além de evitar a existência de cinzeiros, isqueiros ou outros apetrechos que demonstram que ali há o consumo de tabaco.
A penalidade para os estabelecimentos infratores é gradativa, e depende principalmente da reincidência, que não é computada para fatos ocorridos no mesmo dia, nem para ocorrências com distância maior do que três meses. As penas são de advertência por notificação, e posteriormente, no caso de reincidências, variações entre R$ 300,00 a R$ 600,00, além da possibilidade de suspensão e até cassação do alvará de funcionamento, no caso de cumulativas reincidências.
Por óbvio que em todos esses casos é garantido ao estabelecimento do direito a ampla defesa e contraditório, sendo certo que pesarão a seu favor, no caso de julgamento (administrativo ou judicial) quanto à ocorrência de infração, toda a problemática já discutida e as dificuldades impostas à obrigação de fiscalizar.
**A autora é advogada associada ao Escritório Resina & Marcon Advogados Associados. Graduada pela Universidade para o Desenvolvimento do Estado e da Região do Pantanal. Especialista em Direito Civil com ênfase em Registros Públicos e Direito do Consumidor pela Faculdade Autônoma de Direito de São Paulo – FADISP e ESA/MS. Pós-graduanda em Direito Público pela Universidade Católica Dom Bosco – UCDB. Professora das disciplinas de Direito Constitucional e Administrativo para concursos públicos.
Em que pesem discussões sobre o direito constitucional à liberdade dos fumantes, é certo que a lei ao limitar tal liberdade acaba por resguardar, legitimamente, o direito à liberdade daqueles que não fumam, e por isso não precisam estar expostos aos efeitos imediatos ou tardios de tal exposição. Já não se pode esquecer a discussão em torno de eventual inconstitucionalidade da lei municipal diante da existência de legislação de âmbito federal que dispõe sobre a possibilidade de uso de fumo em locais públicos, desde que em áreas reservadas.
Com alcance municipal a Lei Complementar n. 150, de 30 de dezembro de 2009 recebeu regulamentação a partir do Decreto n. 11.245, de 23 de junho de 2010, sendo que a partir daí passou a existir a possibilidade de fiscalização e punição àqueles que infringirem as proibições previstas naquela norma.
Logo, é necessário que se trace algumas observações sobre as regras previstas na chamada “lei antifumo”, para que os cidadãos e, principalmente, os estabelecimentos de uso coletivo possam ter subsídios para a tomada de decisões necessárias ao seu ideal cumprimento.
A lei estabelece que fumantes não poderão mais fazer uso de cigarros, cigarrilhas, cachimbo e charutos dentro de espaços coletivos, que segundo a lei são locais como lanchonetes, boates, restaurantes, supermercados, padarias, praças de alimentação, ambientes de trabalho, estudo, casas de espetáculos, áreas comuns de condomínios, transportes coletivos, táxis, viaturas, pousadas e hotéis, locais de cultos religiosos (exceto aqueles em que o uso do fumo faça parte do ritual), dentre outros de acesso comum.
Como locais liberados para os fumantes restam os previstos no artigo 6º da lei, sendo vias públicas, residências, instituições de tratamento de saúde (pacientes autorizados a fumar pelo médico) e estabelecimentos específica e exclusivamente destinados ao consumo, no próprio local, desde que esta condição esteja anunciada na entrada do estabelecimento.
Algumas dúvidas surgem então com relação à possibilidade de criação de locais próprios para fumantes nos espaços coletivos, como os conhecidos “fumódromos” até então existentes principalmente em bares, boates, restaurantes e locais de trabalho.
Até hoje essas “áreas reservadas para fumantes” eram comuns, mas agora, com a lei antifumo, ficará proibido o fumo também nesses locais, pois a lei estabelece como obrigação dos responsáveis pelos estabelecimentos a garantia de ambientes 100% livres do tabaco.
É necessário que se ressalve, porém, que o cigarro continua autorizado em lugares ao ar livre. A propósito a lei determina que a proibição se aplica aos “recintos de uso coletivo, total ou parcialmente fechados em qualquer de seus lados por parede, divisória, teto ou telhado, ainda que provisórios, onde haja permanência ou circulação de pessoas”.
Logo, os estabelecimentos comerciais que recebem clientes fumantes têm a possibilidade de dispor de local ao ar livre, reservado para fumantes, desde que sejam adotadas condições de isolamento que impeçam a contaminação dos ambientes protegidos. Essa é uma alternativa que respeitaria a opção de quem é fumante, pois garante que os não fumantes não sejam obrigados a entrar em contato com aquele local.
Outro ponto importante da lei é o fato de que os fumantes não serão fiscalizados, e sim os responsáveis pelos recintos, que estão obrigados a afixar em local visível, placa alertando sobre a proibição de consumo de produtos fumígenos. A lei também impõe aos empresários, a obrigação de serem espécie de “agentes fiscalizadores” do cumprimento da lei, já que terão o ônus de advertir os eventuais fumantes infratores sobre a proibição, bem como, passam a ter a obrigatoriedade de retirar do local o consumidor que persistir na conduta proibida, se necessário solicitando auxílio de força policial.
Em outras palavras, os empresários passam a ter o ônus de fiscalizarem, no lugar da administração pública, o respeito às proibições previstas na lei antifumo, já que na visão da norma, o responsável pelo recinto tem a obrigação de garantir aos seus consumidores um ambiente livre de fumo. O que se impõe é que o estabelecimento, mesmo não tendo o “poder de polícia”, que só cabe ao Estado, fiscalize o seu próprio consumidor, e o expulse do recinto caso ele se recuse a apagar o cigarro, e mais, que se necessário solicite reforço policial contra o seu cliente, sob pena de sofrer fiscalização e multa por parte do poder público. Resta aí a dúvida também sobre o pronto atendimento a ser dado quanto ao dito reforço policial.
Pode-se imaginar os transtornos que os empresários irão enfrentar em razão da dita norma. Em um primeiro momento, se tem os investimentos que serão necessários para a modificação de estrutura (possível criação de lugares ao ar livre, investimento em seguranças, placas de sinalização) e de parâmetros de funcionamento (possibilidade de saída de clientes para fumar), para se adequar à nova lei. Por outro lado, haverá a eminente possibilidade de constrangimento dos empresários diante de seus clientes, já que serão responsáveis por “educar” os fumantes, que nem sempre recebem a proibição com simpatia.
Assim, para não ser multado o empresário terá que impor a proibição aos seus clientes, sem esquecer-se que seguranças privados não têm poder de polícia para retirar consumidores dos estabelecimentos, tarefa que só cabe à polícia. O fato é que a lei acabou convertendo os proprietários dos estabelecimentos em seus fiscais.
Por fim, vale registrar que a fiscalização começará a atuar sobre os estabelecimentos de uso coletivo, que devem ser diligentes em não ter consumidores fumando no seu interior, e ainda, para respeitar a imposição de ter no local as placas sinalizadoras da lei antifumo, além de evitar a existência de cinzeiros, isqueiros ou outros apetrechos que demonstram que ali há o consumo de tabaco.
A penalidade para os estabelecimentos infratores é gradativa, e depende principalmente da reincidência, que não é computada para fatos ocorridos no mesmo dia, nem para ocorrências com distância maior do que três meses. As penas são de advertência por notificação, e posteriormente, no caso de reincidências, variações entre R$ 300,00 a R$ 600,00, além da possibilidade de suspensão e até cassação do alvará de funcionamento, no caso de cumulativas reincidências.
Por óbvio que em todos esses casos é garantido ao estabelecimento do direito a ampla defesa e contraditório, sendo certo que pesarão a seu favor, no caso de julgamento (administrativo ou judicial) quanto à ocorrência de infração, toda a problemática já discutida e as dificuldades impostas à obrigação de fiscalizar.
**A autora é advogada associada ao Escritório Resina & Marcon Advogados Associados. Graduada pela Universidade para o Desenvolvimento do Estado e da Região do Pantanal. Especialista em Direito Civil com ênfase em Registros Públicos e Direito do Consumidor pela Faculdade Autônoma de Direito de São Paulo – FADISP e ESA/MS. Pós-graduanda em Direito Público pela Universidade Católica Dom Bosco – UCDB. Professora das disciplinas de Direito Constitucional e Administrativo para concursos públicos.
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